sábado, 14 de mayo de 2011

Segunda semana: Delitos contra la administracion pública, entre el principio de legalidad y la alarma social

PROBLEMA DE LA AUTORIA EN EL DELITO DE PECULADO
"Administrador de facto o por título jurídico"

PROBLEMA: En el caso que la sentencia de Montesinos, que lo declara autor del delito de Peculado (casos de la salita del SIN) fuese declarada nula por la CIDH por violación al debido proceso y al principio de legalidad penal, y se ordenase se realice un nuevo juzgamiento por los mismos hechos. ¿Cuál sería la calificación jurídica que debería utilizar el Ministerio Público?
¿La sentencia de la CIDH también alcanzaría a los cómplices? ¿cómo sería su caso?

Para responder estas preguntas, acceder a los siguientes enlaces:




OPINION DE LOS GRUPOS
LOS PARTICIPANTES PODRAN REALIZAR AL MENOS 2 COMENTARIOS CON LA FINALIDAD DE MEJORAR SU PROPUESTA GRUPAL, QUE HA CONTINUACIÓN SE PUBLICAN.



Grupo 1:
Primera Premisa:
Ha quedado establecido que Vladimiro Montesinos no era funcionario público.
Segunda Premisa:
No siendo Funcionario público en modo alguno puede atribuírsele ninguno de los delitos previstos en el Capítulo II del Título XVIII del Código Penal
Tercera Premisa
Se atribuye a Montesinos haber dispuesto de dinero destinados al Servicio de Inteligencia Nacional. No siendo funcionario público no puede ser autor del delito de peculado, pero esto no lo exime de haber cometido de delito contra el patrimonio en agravio del Estado en la figura de Hurto Agravado, contenido en el artículo 186 del Código Penal con el agravante previsto en el numero 1, segunda parte, el mismo que señala: “El agente será reprimido (..) con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años; además Montesinos, dada el rol preeminente que tuvo en el servicio nacional de inteligencia, y además atendiendo a que pudo establecer una serie de conexiones y contactos dentro del aparato estatal para consumar delitos en agravio del Estado, también resulta inmerso en delito de Asociación Ilícita prevista en el artículo 317 del Código Penal. 

EFFIO ARROYO OMAR
CULQUICONDOR MERINO WILMER
BUSTAMANTE DAZA ELMER
DELGADO MARTINEZ LILIANA
ZAMORA PEDEMONTE JUAN
NUÑEZ  IZAGUIRRE KATIA
VASQUEZ MOLOCHO FELICIANO
CHAMBERGO CHANAME CESAR
ESTEVES TORRES TITO.



Grupo 2:

Partiendo del supuesto de hecho siguiente:
“Montesinos dispone de dinero del Estado asignado al Servicio de Inteligencia Nacional”
Al haber sido anulada la sentencia condenatoria a Montesinos como autor del delito de peculado, quedan las siguientes posibilidades:
a)    Que se le atribuya, junto con el jefe del SIN, la calidad de autores del delito de asociación ilícita para delinquir y además, la de peculado al jefe del SIN a título de autor, y a Montesinos como cómplice primario del delito de peculado.
b)    Que se le atribuya a Montesinos la calidad de autor del delito de receptación, por el hecho de haber recibido un dinero objeto del delito de peculado por el jefe del SIN.

ZAPATA CRUZ MARGARITA
BURGA ZAMORA, OSCAR
TERÀN ARRUNÀTEGUI, JUAN
MALQUI LUZQUIÑOS, MANUEL
BRAVO GAMARRA, DAYSI
FONG MAITA, KARINA
TAFUR MÀRQUEZ, OMAR
ROJAS DÌAZ, CÀSTULO
LABÀN ZURITA, LUISA
ALVARADO TAPIA, PAOLA
FALLA ROSADO, MIGUEL


Grupo 3:

Anulándose la sentencia contra Montesinos como autor del delito de Peculado, el Ministerio Público formula acusación contra el Jefe del SIE, como autor y contra Montesinos, como cómplice necesario del delito de Peculado doloso por apropiación (art. 387 primer párrafo C.P).
Asimismo como autor del delito de Asociación Ilícita (art. 317 primer párrafo).
Respecto a los alcances de la anulación contra los otros cómplices, igualmente tendría efectos de nulidad ya que no es admisible cómplice de cómplice del delito de Peculado. Sería para ellos (periodistas, magistrados, empresarios, etc.) otra figura penal como Receptación o Cohecho, según el caso.

ALARCÓN DÁVILA, DELSY
ARTEAGA VERA, JORGE JUAN.
BECERRA ABANTO, MARY NANCY
 CONTRERAS TAPIA, LOURDES
 MONTERO UGAZ, GERMÁN
LOZANO COTRINA, WILLIAM
PÉREZ ACUÑA, EMILIANO

49 comentarios:

  1. Como bien sabemos, el derecho penal no permite la analogía IN MALAM PARTEM; por esta razón (principio de legalidad), considero, que no puede sancionarse, en el delito de peculado, a los terceros que no tuvieron la decisión que va a determinar la apropiación de los bienes del Estado. En este caso, debe ser sancionado solo el funcionario público, cuya percepción, administración o custodia le esté confiados por razón de su cargo; justamente porque es el único que tiene la DECISIÓN de disponer de los bienes del Estado, sin esa conducta no habría delito de peculado. Siendo así, habría una contraposición con los seguidores de la teoría de unidad del título de imputación", la cual admite una pena para el extraño o extraneus, como es el cómplice necesario (posición en mayoría del grupo 3) del delito de peculado. Pese a ello, considero (posición en minoría) que no debe sancionarse al llamado “extraneus”, porque su decisión no es determinante ni necesaria para la consumación del delito especial.

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  2. Si se aplica en toda su extensión el principio de legalidad, sería viable que MONTESINOS no sea sancionado por ser considerado cómplice necesario del delito de Peculado doloso por apropiación, conforme lo ha sostenido el grupo tres; sin embargo, lo que sí queda claro, es que formó parte de una organización que se dedicó a cometer hechos ilícitos; es decir, que el delito claramente delimitado es el de ASOCIACIÓN ILÍCITA, contemplado en el artículo 317 del Código Penal; conducta que cumple con lo exigido por el principio de legalidad. Pues no olvidemos que Por el principio de legalidad solamente la ley puede crear delitos y establecer sus penas. Siendo así, se entiende que sólo se puede considerar delito lo que la ley expresamente determina como tal; entonces en el delito de peculado, por ser un delito especial, no puede extenderse a los “extraneus”, por inmorales o perjudiciales que sean las conductas consideradas como reprochables por parte de la sociedad.
    Consecuentemente, los alcances de la anulación de la sentencia, implica a los otros cómplices, como es el caso de los congresistas electos, periodistas, magistrados, empresarios, etc. A ellos se les juzgaría por delitos como Receptación o Cohecho, según el caso. Compartiendo, sobre este punto, totalmente con lo señalado por el grupo tres, de cual formo parte.

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  3. Como intregrante del Grupo 03, considero que la conducta penal realizada por Montesinos en la Salita de SIN, se subsume dentro del Tipo Penal de Peculado Doloso por apropiación, pero no en la condición de autor, puesto que para tener la condición de tal tendría que haber obtenido el título de Funcionario Público mediante Título Jurídico y de que por su propio cargo tenga la administración del Patrimonio que el Estado le confería como tal, lo cual no ha ocurrido en este caso, pues Montesinos no tenía la condición de Jefe del SIN, es decir que no tenía el Título Jurídico que lo legitimara como tal, menos aún podía disponer (al menos legalmente) de la partida presupuestal asignada al SIN, así que si bien tenía la anuencia del Jefe del SIN, Montesinos queda en la posición de cómplice necesario, puesto que él era quien establecía contacto con los Congresistas, Magistrados y Periodistas que llegaron a la Salita del SIN ante el llamado de Montesinos, porque en ese momento era Asesor del SIN y mano derecha del Jefe de Estado.
    Mary Nancy Becerra Abanto

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  4. Dentro de los delitos que se le puede imputar a Montesinos es de Asociación Ilícita para Delinquir, en la condición de autor, tal como lo he sostenido como integrante del grupo 03.

    Montesinos tendría la condición de autor del mismo puesto que conforme a la Teoría del Dominio del Hecho, postulada por Claus Roxin, en la conducta desplegada en la Salita del SIN, demuestra que tuvo Dominio de la Voluntad y del conocimiento, que incluye la perpetrada con maquinaria de poder organizada; también es cierto que existía un Dominio funcionarial, que explicaría la figura de coautoría, en realción a los otros altos funcionarios que integraron la organización delictiva que imperó en la década de los 90.
    Mary Nancy Becerra Abanto.

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  5. INTERVENCION Nº 01. ALUMNO: OMAR EFFIO ARROYO
    El estudio, interpretacion y aplicacion de los tipos penales que regulan el conglomerado de supuestos de hechos que se aglutinan bajo el nomen iuris de "Delitos contra la Administración Pública2, genera no pocos problemas tanto en el aspecto dogmatico como en la praxis jurisdiccional, convirtiendose en una tematica bastante controvertida. Ello precisamente a partir de la consideración de que gran parte - por no decir todos - de los deltios contra la Adminstración Pública son tratados como delitos especiales, y en los que sus problemas fundamentales se focalizan principalmente en torno a la teoría de la autoria y participacion, lo cual viene por un lado, representado por el modo en que se han de repartir los elementos del tipo de esta clase de deltios entre los autores y participes y, por otro lado, tenemos el problema de la asignación de quántum de la pena a imponer al extraneus que participa en el delito especial cometido por el intraneus y en quien no concurren las condicioes personales exigidas en el autor.

    Creemos que en el caso de los delitos contra la administración públic nos encontramos ante un conjunto de supuestos de hecho típicos, que se encuedran dentro de la clase de los denominados delitos especiales propios, debido a que se trata de actos ilicitos en los cuales la condición de autores queda restringida solamente para aquellas personas que presten un determinado estatus jurídico que en este caso viene representado por su pertenencia a la administración pública en calidad de funcionarios o servidores; condición normativa que configura el principal elemento de estos tipos penales y, al mismo tiempo, se erige en el fundamento de esta clase de injustos penales.

    Creemos que la posicion del Ministerio Publico sería asumir la Teoria de la Unidad del Titulo de Imputacion que contine un enfoque contrario a la teoria de la ruptura, pues parte de englobar el suceso fáctico producido en un solo tipo penal, siendo que la calificación jurídica depende de qué clase de sujeto ostente el dominio de la realización del sueso, ya sea el inteneus o el extraneus; en caso, sea el primero de los mencionados, se procederá a encuadrar el hecho delictivo en el tipo especial o cualificado, y si recae en el segundo se optará por hacer girar la imputación penal sobre la base de un tipo penal de naturaleza ordinaria o común.

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  6. INTERVENCION Nº 2. ALUMNO: OMAR EFFIO ARROYO
    De tal manera que respecto al extraneus, su intervención es calificada a título de participe en esta clase de delitos, teniendo en cuenta los principios que rigen la teoria de la autoria y participación, que indican que es el autor quien tiene el dominio de la acción típica, en tanto que el participe solo realiza actos de colaboración, no existiendo impedimento para que los extraneus respondan a titulo de participes de un delito especial cuando hayan aportado en su realizacion.
    En esta concepcion, tanto los extraneus como los intraneus responderan o bien por el delito común o bien por el delito especial, para determinar ello se tendrá en cuenta quién ostenta el dominio de la acción criminal, ya sea los extraneus o el sujeto cualificado, pero de ninguna forma se admite que ambos puedan responder por distintos delitos.

    Esta teoria renoce como uno de sus cimientos al principio de accesoriedad de la participación, indicando que el participe desarrolla una actividad que se encuentra en dependencia respecto de la del autor principal, por lo que la participación no constituye un tipo delictivo autonomo, es decir, que la responsabilidad del participe viene subordinada al hecho cometido por el autor, por ejemplo en el caso analizado sobre la situacion juridica de Montesinos, el Ministerio Publico puede construir una defensa sobre esta teoria, alegando el delito de cohecho pasivo propio, lo que originaría que éste responda por el delito cometido, aunque no tenga la condición de funcionario o servidor público competente para realizar u omitir actos violatorios de sus obligaciones, requisito normativo exigido por el artículo 393 del código Penal.

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  7. INTERVENCION DE TITO ESTEVES TORRES.

    El grupo N° 2 considera que Montesinos debe ser procesado y sentenciado por el delito de peculado en su condición de cómplice primario.
    Para llegar a es conclusión el grupo parte de la siguiente premisa: "Montesinos dispone de dinero del Estado asignado al Servicio de Inteligencia Nacional".
    Respecto a ello debo indicar que Montesinos no es el titular del Servicio de Inteligencia Nacional, y por lo tanto, no puede disponer legalmente del dinero asignado a dicha institución.
    El titular de dicha institución es el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, y es él y sólo él el responsable del dinero:
    En el caso de Montesinos, es el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional quien le otorga el dinero y éste, es decir, Montesinos hace mal uso de el.
    En este caso, al igual que mis compañeros del grupo N° 1, consideramos que Montesinos no comete delito de peculado sino contra el patrimonio.

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  8. INTERVENCION DE TITO ESTEVES TORRES

    El grupo N° 03 considera que Montesinos habría cometido delito de peculado doloso por apropiación; sin embargo, dicha figura delictiva sólo está reservada para los funcionarios públicos, y por lo que se conoce, Montesinos no ejercía la función de Jefe del Servicio ded Inteligencia Nacional; en consecuencia, al no tener la condición de funcionario pública dicha conducta le resultaría atípica.

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  9. ES POR TODOS CONOCIDO QUE EN EL DERECHO PENAL, EN LAS NORMAS PENALES COMPLETAS ESTAS DEBEN TENER UN SUPUESTO DE HECHO Y UNA CONSECUENCIA JURÍDICA, SIENDO UNA GARANTIA QUE POR ANALOGÍA NO SE CREEN SUPUESTOS DE HECHO. POR MAS QUE VLADIMIRO MONTESINOS SEA UNO DE LOS MAS GRANDES DELINCUENTES QUE HAYA EXISTIDO EN EL PERÚ Y QUE SE HAYA APROPIADO DE INGENTES FONDOS DEL ESTADO.

    LA PRESION MEDIÁTICA NO PUEDE CAUSAR QUE SE TENGA AL “ADMINISTRADOR DE FACTO” DE LOS FONDOS DEL ESTADO (SERVICIO NACIONAL DE INTELIGENCIA) COMO AUTOR DEL DELITO DE PECULADO, PUES LA NORMA EXIGE UNA RELACION COMPETENCIAL DEL FUNCIONARIO PUBLICO CON LOS CAUDALES DEL ESTADO. EN CUANTO A MONTESINOS SOLO LE ALCANZA LA RESPONSABILIDAD DE CÓMPLICE PRIMARIO, PUES SIN SU ACTUACIÒN LOS FONDOS NO HABRÍAN LLEGADO AL SIN Y EL JEFE DEL SERVICIO DE INTELIGENCIA NO PODRÍAN HABER DISPUESTO DE DICHOS FONDOS.

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  10. Es necesario señalar que algún grupo no ha tenido en cuenta la condición del sujeto activo Vladimiro Montesinos, pues señalan que no era funcionario público, lo que no es real pues él desempañaba el cargo de asesor del SIN, lo que sucede es que orgánicamente no tenía a su cargo los fondos o caudales de esta entidad del estado, aunque si disponía de ello de facto, problema de vacío de la norma penal que tipifica el peculado, que debería subsanarse con una propuesta legislativa para incluir al administrador de hecho de fondos del estado.

    En lo que respecta al delito de asociación ilícita parta delinquir, el grupo señaló que tanto Montesinos como el jefe nominal del SIN deberían responder a título de autores, pues existía una organización encargada de cometer este tipo de delitos, que había generado varios tipos penales de la misma naturaleza y por lo menos se conocían que participaban el asesor presidencial y el jefe del sistema de inteligencia nacional, siendo un delito autónomo se consuma desde el momento que los sujetos activos se ponen de acuerdo o buscan una finalidad delictiva.

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  12. En la teoría del delito la actividad de quien comete un ilícito, es de dos formas: por un lado la autoría por la que se señala que es el autor central de la comisión del ilícito y por otro el partícipe, que colabore con esta comisión, en sus dos formas como instigador (determina) y cómplices (ayuda). El caso materia de análisis se trata de un delito especial por la condición del sujeto activo, en este caso no basta con ser funcionario o servidor público, sino se trata de que este funcionario deba tener injerencia en el manejo, recaudación o custodia de los fondos de la entidad estatal, en este caso el servicio nacional de inteligencia, donde se produce el delito de peculado, siendo esa la razón por la que nuestro grupo no pudo ubicar como autor del delito a Vladimiro Montesinos Torres, sino como cómplice primario de este delito, pues sin su participación necesaria no se hubiese podido consumar el ilícito.

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  13. ALUMNO : TERAN ARRUNATEGUI, Juan Alberto
    CURSO : SEMINARIO DE DERECHO PENAL

    TERCERA PARTICIPACION: SENTENCIA A MONTESINOS

    En esta primera intervención, considero que es necesario detenernos en un aspecto que no ha merecido la debida atención al plantearse el supuesto de la segunda semana: se señala que, al anularse la sentencia a Montesinos por los casos de la salita del SIN la Corte Interamericana de Derechos Humanos estaría sosteniendo que se estaría aplicando analogía al señalarse que Montesinos tenía la condición de funcionario público y cumplía con el requisito de tener el título de hecho de administrador de los caudales públicos, cuando sólo se puede para efectos del delito de peculado aceptar el título jurídico; apreciación que considero equivocada.

    En efecto, la analogía es un procedimiento de integración que consiste en aplicar a un caso concreto una norma que está prevista para otro caso similar, es decir, que en el caso específico no existe norma, y ese vacío se integra, “se llena”, aplicando una norma prevista para un caso similar. Ejemplo, al caso “VXYZ”, que no ha sido previsto por la norma le aplico la norma que sí existe para el caso “WXYZ”.

    El artículo 387 del Código Penal que tipifica el delito de peculado, no hace alusión a un requisito de procedibilidad como es el título con el cual el funcionario o servidor público debe tener los caudales públicos, no dice si se trata de título jurídico o título de hecho. En consecuencia, no estamos ante un supuesto de aplicación analógica, pues existiría analogía si la norma expresamente hiciera mención al título jurídico, y el juez lo aplicara a casos en que sólo existe título fáctico, pero ante un enunciado genérico no existe analogía, sino pura y simple interpretación de la norma según su “ratio legis”, es decir, según lo buscado por dicha ley, que quien tiene en efecto la disponibilidad de los recursos públicos no se los apropie.

    En tal sentido, sí considero que los precedentes vinculantes de la Corte Suprema que desarrollan el tema haciendo alusión a un título jurídico como necesario en el delito de peculado, están erradas, y distorsionan el sentido de la norma.

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  14. 2da INTERVENCION EMILIANO PEREZ ACUÑA.
    El bien juridico protegido en el delito de peculado es en primer lugar el correcto funcionamiento de la Administración Públia en un Estado social y democrático de Derecho y en segundo lugar el patrimonio de la administracion Pública . la fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir , administar o custodiar bienes de la aeministración Pública, desde esa perspectiva, mi grupo, ha propuesto considerar como autor del delito contra la Admisnbitracion P´8ublica en su modalidad de pecualado doloso, al Jefe del SIN, que en esa epoca desempeñaba el cargo un militar de alta graduación, a quien le llegaba el dinero presupuestado para el SIN y otros que se transferian de otras carteras. mientras que a montesinos, lo concidramos como complice necesario o primario, ya que él fue la persona que en forma ilegal recibía el dinero del Jefe del SIN, para destinarlo en la compra de la prensa, TV, magistrados y diputadois transfugas. Asi mismo, lo estamos comprendiendo como autor del delito de asociacion Ilicita para delinquir previsto y penado en el art. 317. delCódigo penal, ya que el solo hecho de haber formado o ser miembro de una organizaión formada para cometer delitos,constituye delio de asociacion ilicita para delinquir

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  16. ALUMNO : TERAN ARRUNATEGUI, Juan Alberto
    CURSO : SEMINARIO DE DERECHO PENAL

    CUARTO PARTICIPACION: SENTENCIA A MONTESINOS

    En esta segunda intervención respecto del tema de la segunda semana, considero necesario insistir en lo expuesto en mi primera participación, dado que en cuanto al tema de fondo, el caso está correctamente desarrollado y corresponde al planteamiento que en el trabajo de grupo hice: que al anularse la sentencia a Montesinos, éste tendría que ser considerado un cómplice primario de delito de peculado, y el jefe del SIN sería el autor del delito.

    Además, los demás actores que también han sido condenados, pero como cómplices, llámese, Kouri, Crousillat y otros, son también cómplices del delito, aún cuando lo serían como secundarios, y no de Montesinos que es el autor, sino del jefe del SIN, porque al final han recibido el dinero del cual se apropió el autor del delito.

    Retomando el tema de mi anterior participación, creo necesario recalcar la idea de que el Derecho Penal crea también sus propios conceptos para sus fines, así el concepto de funcionario o servidor público que se tiene en el Derecho Penal no puede ser el mismo que en el Derecho Administrativo, porque en este último, por ejemplo, un particular que es nombrado depositario de bienes embargados en forma de secuestro no es considerado un funcionario o servidor público, en cambio en el Derecho Penal sí es considerado como tal, de allí que cuando se rehúsa a devolver el bien que le fue confiado no es denunciado por apropiación ilícita sino por peculado.

    Esta apreciación es también aplicable al caso concreto, en que el Derecho Penal puede desarrollar el concepto de administrador de caudales públicos, a partir de lo que ocurre en la realidad, y no según un nombramiento que de repente nunca se cumplió, y de esta manera sancionar al servidor o funcionario que, en los hechos, era quien tenía el manejo de los recursos del Estado; no hacerlo de esta forma, es llevar el llamado “garantismo” a límites que se confunden con la impunidad.

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  17. RESPECTO A LA POSICIÓN DEL GRUPO 2
    Conforme a la redacción del art. 317 (Asociación Ilícita) del Código Penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupación de dos o más personas , destinadas a cometer delitos: esto es, que para la configuración de dicho ilícito se requiere la existencia de la agrupación, que debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley; cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad, mientras en el segundo por medio de actividades demostrativa de la existencia de la asociación como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones. Y en el presente caso Vladimiro Montesinos ocupaba el cargo de asesor II de la Alta Dirección del servicio de Inteligencia Nacional y era el que dirigía la agrupación conformada por mas de dos personas de manera organizada y permanente, se agrupaban en base a una estructura jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos.

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  18. El tipo penal previsto en el artículo 387 (Peculado) del Código Penal, es un delito especial, que exige como elemento constitutivo para su configuración una determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitada a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado por la conducta de los funcionarios o servidores públicos desde dentro, es decir por los intraneus.
    Asimismo se le imputa a Vladimiro Montesinos Torres de cómplice primario del delito de peculado porque colaboraba materialmente en el hecho delictivo dado que el recibía los fondos del Estado por parte del Jefe del SIN y entregaba a diferentes personajes en la Sala del SIN, momento en el que sale de la esfera estatal.
    El requerido está incriminado por el delito de asociación ilícita para delinquir y por el delito de peculado en calidad de cómplice, que si bien esta última figura penal es un delito especial y requerido no tiene la condición de funcionario o servidor público (intraneus), esa exigencia objetiva vinculada al autor en tanto se parte del dominio del hecho no le es exigible a los cómplices en tantos que éstos participan prestando apoyo material o intelectual en el hecho del autor

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  20. Jorge Arteaga Vera.
    Primera intervención.
    Me reafirmo en la propuesta del grupo Nº 3 porque no existe ningún impedimento para que esta vez Montesinos sea considerado cómplice primario del delito de Peculado, por las razones siguientes:
    1.- Siguiendo la teoría de la unidad del título de la imputación, que viene adoptando de manera reiterada y uniforme nuestra jurisprudencia desde hace muchos años, el autor sería el Jefe del SIN, como funcionario encargado de los fondos de dicha entidad, y Montesinos, sería el cooperador necesario, de un mismo delito de Peculado.
    2.- En la entidad estatal –SIE- cada funcionario tenía un rol determinado. Si asumimos que el Jefe del SIE permitía la entrega de dinero público a congresistas, periodistas, etc. Montesinos tenía como finalidad la entrega de ese dinero, esto es que se cumplía el plan delictivo de la organización.
    3.-La consumación en el delito de Peculado cuando el dinero está dirigido a terceros (según el plan delictivo), no se consuma por el momento en que el cómplice –Montesinos- recibe el dinero sino cuando lo reciben los terceros, conforme lo señala Fidel Rojas Vargas, quien por cierto coincide con la tesis que el administrador de facto no puede ser autor de Peculado; de igual forma coincide el tratadista James Reátegui Sánchez cuando los caudales están dirigidos a terceros. Una interpretación sería distinguir donde la ley no distingue y contraria a la protección efectiva del bien jurídico.
    4.- Los caudales públicos que recibía Montesinos para a su vez entregarlos a otros personajes, no se recibieron en un solo momento, para poder señalar que en ese instante se produjo el momento consumativo sino en varios momentos, produciéndose un delito continuado de Peculado.

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  21. Jorge Arteaga Vera
    Segunda intervención:
    Respecto a los alcances de la anulación contra los otros cómplices, nuestro grupo Nº 3 consideró igualmente que sí tendría efectos de nulidad ya que no es admisible un cómplice de cómplice (Montesinos) del delito de Peculado tal como sería su nuevo grado de participación. En este caso nos referimos a los periodistas, magistrados, empresarios, etc., que llegaron hasta las oficinas del SIN para recibir dinero a cambio de seguir “directivas” en el ámbito público (jueces, fiscales) o privados (periodistas, dueños de medios de comunicación), puesto que sus conductas delictivas serían otras como Receptación o Cohecho, según el caso de si se trata de delitos comunes o especiales.

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  22. PRIMERA INTERVENCIÓN
    DELSY ALARCÓN DÁVILA

    LA AUTORÍA EN EL DELITO DE PECULADO:

    El autor de peculado sólo puede ser un funcionario público con respecto a los “efectos o caudales” sobre los cuales tiene la función de “percibir, administrar o custodiar “. Cualquier otro funcionario no vinculado funcionarialmente con los bienes y el particular que prestara colaboración ( así sea decisiva e implique dominio del hecho) será solamente partícipe del delito de peculado. Ello se desprende de la teoría de la unidad del título de imputación.
    El delito de peculado constituye un delito especial y de infracción de deber vinculado a instituciones positivizadas. Es un delito especial porque formalmente restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial- ( ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta obra (publicada en 1963) el jurista alemán define, en base a criterios materiales de imputación, a los delitos de dominio y a los delitos de infracción de deber).

    Es decir, en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado.
    En consecuencia, en el presente caso se concluye que, no es posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro MONTESINOS, porque no ejercía formalmente el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y, por tanto, no tenía la capacidad funcional para la administración del dinero del Estado.

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  23. ALUMNA.- GUISELLA SEMINARIO ARANGURI
    la sentencia tiene puntos resaltantes entre ellos se desprende que: NO SIENDO MONTESINO FUNCIONARIO PÚBLICO NO SE LE PUEDE ATRIBUIR NINGUNO DE LOS DELITOS PREVISTOS EN EL CAP. II DEL T.P. XVIII DEL CP. 2) SE PUEDE DESPRENDE DE LA SENTENCIA QUE MONTESIONO NO ERA FUNCIONARIO PÚBLICO 3) MONTESINO USURPÒ FUNCIONES DE JEFATURA. 4) LA PREGUNTA QUE SURGIÓ DE CLASE ES ¿SI ERA MONTESINO EL ÚNICO AUTOR O ERA PARTE DE UNA ORGANIZACIÓN? LA RSPTA. QUE SE PUEDE COLEGIR DE LA SENTENCIA ES QUE SE HA ANULADO LA AUTORIA DE PECULADO A MONTESINOS QUEDANDO LAS SGTES. POSIBILIDADES: A) QUE SE LE ATRIBUYA JUNTO CON EL JEFE DEL SIN, LA CALIDAD DE AUTOR DEL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR Y ADEMÁS LA DE PECULADO AL JEFE DEL SIN A TITULO DE AUTOR Y A MONTESINOS COMO CÓMPLICE PRIMERARIO DEL DELITO DE PECULADO. B) QUE SIENDO ASÍ SE LE ATRIBUYE A MONTESINO LA CALIDAD DE AUTOR DEL DELITO DE RECEPTACIÓN POR EL HECHO DE HABER RECIBIDO UN DINERO OBJETO DEL DELITO DE PECULADO POR EL JEFE DEL SIN.

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  24. La sentencia contra Montesinos como autor del delito de Peculado, se tendra que inyterponer una denuncia contra el Jefe del SIN, como autor y contra Montesinos, como cómplice necesario del delito de Peculado (art. 387 primer párrafo C.P); sin embargo hay que tener en cuenta que Montesinos estaria inmerso como autor del delito de Asociación Ilícita (art. 317 primer párrafo), tambien tendría efectos de nulidad para los complices, pues como ya hemos referido complices seria Montesinos y los denas tipicaria como Receptación o Cohecho, según el caso.

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  25. El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de
    funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado. “Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres no ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad no ejercía la Jefatura del SIN, cargo que permitía la custodia y administración de fondos públicos, no se encontraba como sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”, pues si bien es cierto todos sabíamos que el jefe del SIN, era solo una pantalla, pues la realidad era que Montesinos era que manejaba la custodia y administración de fondos públicos, pero no tenía el cargo de JEFE DE SIN, es por eso que no tendría porque sentenciar a Montesinos por el delito de PECULADO, ya que no era jefe de SIN, el vendría ser COMPLICE primario del delito de Peculado.

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  26. COMENTARIOS DE JUAN RODOLFO ZAMORA PEDEMONTE, INTEGRANTE DEL GRUPO NUMERO UNO, RESPECTO DEL PROBLEMA DE LA AUTORIA EN EL DELITO DE PECULADO: “Administrador de facto o por título jurídico”

    PRIMER COMENTARIO: La sentencia que declara a Montesinos autor del delito de Peculado (Casos de la Salita del SIN), simboliza la flagrante vulneración del principio universal del Derecho Penal de Legalidad, que tuvo su origen en el Derecho Romano como el (Aforismo) “Nullum crimen nulla poena sine praevia lege” y que está previsto por el art. 2 inciso 24) de nuestra Carta Fundamental vigente y conforme al cual “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley , de manera expresa é inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la Ley”. El nullum crimen garantiza la libertad individual contra los actos abusivos o arbitrarios de la autoridad, da seguridad social
    La conducta tipificada como delito debe ser lo suficientemente clara, precisa y expresa, para que no sea susceptible de ser interpretada antojadiza o arbitrariamente, ni pueda dar cabida a incorporación de conductas que no constituyan infracciones delictivas.
    Los Magistrados que han sentenciado el Caso, en diferentes Instancias incluida la Constitucional, por supuesto que conocen plena y perfectamente lo antes precisado ;sin embargo, en mi opinión, su pronunciamiento se alejó del referido principio, optando por prescindir de su aplicación por razones de naturaleza coyuntural y específicamente por la eventual trascendencia y reproche público que hubiera tenido la expedición de una resolución con sentido contrario, lo cual ataca la esencia; es decir, la razón de ser, de quien tiene el deber de impartir Justicia.
    Al subsumir en lo dispuesto por el art. 387 del C.P., la conducta de Montesinos, incorporando como sujeto activo del delito a quien no tiene legal y formalmente la condición de funcionario público, que por razón de su cargo tenga la percepción administración o custodia de bienes Estatales, sino que la ejerció de facto, ha otorgado por analogía, regulación jurídico penal a una conducta no prevista en forma expresa por la Ley ,lo que esta proscrito, lo que difiere totalmente de la interpretación analógica. La vinculación funcional, resulta pues, un elemento trascendente del tipo penal para subsumir una conducta en la figura de peculado.
    Considero, que toda persona debe conocer claramente, qué conductas son delictivas, sin imprecisiones o ambigüedades, que eventualmente puedan conducir o dar cabida, a la consumación del abuso y la arbitrariedad, evitándose que abruptamente pueda recibir sanciones que previamente no se ha establecidos o diferentes de las previstas.

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  27. SEGUNDO COMENTARIO de Juan Zamora Pedemonte: Partiendo de la premisa de que la sentencia que declara a Montesinos autor del delito de peculado, fuese declarada nula por violación al debido proceso y al principio de legalidad penal, ¿ Cuál sería la calificación jurídica, que debería utilizar el Ministerio Público respecto de la conducta de Montesinos?
    1.- En principio, la conducta de Montesinos, no estaría tipificada como alguno de los delitos contra la Administración Publica, comprendidos en el Titulo XVIII del C.P. a título de autor.

    2.- Al condenarse al Jefe del SIN como autor del delito de peculado, Montesinos resultaría ser cómplice primario del mismo delito, si su participación se ha producido antes o concomitantemente a la consumación del delito.
    3.- Si Montesinos, formó parte de una Organización que estableció en el Aparato estatal, para perpetrar los actos delictivos, resulta incurso además en el delito de Asociación Ilícita para delinquir presta por el art. 317 del C:P.
    4.- Si el dinero que tenía a disposición de facto, fue tomado ilícitamente, apoderándose de el, mediante su sustracción y consiguiente alejamiento de la esfera de dominio estatal, para obtener un provecho, su conducta se subsumiría en el delito de hurto agravado previsto por el art. 186 con el agravante contenido en el numeral 1.
    5.- Si los actos de Montesinos, se han perpetrado después de la consumación del delito de peculado, resultaría ser autor del delito de receptación previsto por el art. 194 y 195 inciso 2 del C.P..

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  28. Manuel Mallqui Luzquiños
    Primera Intervención

    Se ha planteado el caso hipotético de que la sentencia de Vladimiro Montesinos podría ser revisada, dado que carecía de la condición de funcionario público y como tal no pudo ser sancionado por el delito de peculado por cuanto este no tenía la condición de funcionario público.
    En primer lugar, hay que tener en cuenta que esta hipótesis se fundaría en hechos o pruebas que no habría supuestamente considerado la CIDH. En la condición de servidos público o funcionario público estaría el meollo del asunto. En el proceso, que la mayoría hemos logrado conocer a través de los medios, se ha demostrado varios hechos que cuestionarían esta hipótesis: a) que Montesinos actuaba dentro de una institución del Estado, b) que Montesinos utilizada recursos del Estado para fines que luego se dieron a la luz pública, c) que Montesinos en múltiples ocasiones fue considerado como asesor del Presidente de la República de aquel entonces, d) que Montesinos ejercía mando militar y hasta político, e) que Montesinos fue liquidado con un jugoso honorario a través de una Resolución Ministerial. Tal vez existan otros hechos mas que desconozco, pero estos ¿no serían suficientes para considerar a Montesinos como servidos público o funcionario público? Considero que decir lo contrario no se ajustaría a derecho y caeríamos en el mero formalismo de afirmar que si no existe una resolución que lo declare como tal, entonces no tendría este rol dentro del Estado.

    En segundo lugar, hay que tener en cuenta la condición del sujeto activo dentro de la figura jurídica de peculado. En el caso, dado que se tiene claro la condición de funcionario o servidor público a Montesinos, habría que establecer si es que dentro de sus funciones era el que administraba los fondos del SIN y que los destinó a otros fines. Este aspecto considero que de acuerdo a lo que se conoce está claro que el Director del SIN es quien administraba los fondos. Lo que sucede es que habría un desvío de los mismos hacia los fines ilícitos que se cometieron y que serían de entera responsabilidad de dicho funcionario.

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  29. SEGUNDA INTERVENCION
    Manuel Mallqui Luzquiños

    En tercer lugar, al haberse establecido que Montesinos era un funcionario o servidos público, que a la vez no era quien administraba los fondos que utilizó para sobornar y delinquir en general, siendo este el funcionario que directamente tenía esa función dentro del SIN, se puede determinar una complicidad directa en el presente caso. Todas las condiciones del tipo se manifiestan en los hechos descritos, tanto por el sujeto activo, los bienes protegidos, el nivel de participación de Montesinos que sería el de cómplice directo en el delito de peculado.

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  30. ELMER BUSTAMANTE DAZA
    (PRIMERA INTERVENCION)
    SEGUNDA SEMANA

    Montesinos, es funcionario público. A mi entender el asunto a dilucidar es:
    1.- ¿al no ostentar título formal de administrador, perceptor o custodio de bienes del Estado puede ser sancionado como autor del delito de peculado por aplicación de la teoría del Administrador de Hecho?
    El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado.
    La vinculación funcional resulta un elemento o núcleo de la tipicidad imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por autoría.
    La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiéndolo sólo a aquellos que posean los bienes públicos por razón del cargo, excluyendo de cualquier hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación funcional y; en segundo lugar, ésta exigencia constituye un límite que debe de ser advertido por jueces y fiscales, de lo contrario se atentaría el principio de legalidad, en el ámbito del mando de determinación de las normas punitivas.
    Siendo así considero que, en el supuesto de nulidad de la sentencia por la CIDH, no se podría denunciar a Montesinos como autor del delito de peculado; sino que, comparto la tipificación que al efecto ha efectuado el grupo Nº 3, es decir como cómplice necesario del delito de peculado y como autor del delito de asociación ilícita para delinquir.

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  31. ELMER BUSTAMANTE DAZA (SEGUNDA INTERVENCION)
    SEGUNDA SEMANA:.
    El delito de peculado sanciona al funcionario público que se apropia o utiliza
    “...los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón del cargo...” .Definitivamente, cuando quien comete el ilícito resulta ser el funcionario público que administra legal o jurídicamente los caudales o efectos públicos todo ejercicio de subsunción típica no ofrecerá mayores dificultades, esto es claro. Lo contrario sucede cuando quien realiza la conducta resulta ser el llamado “administrador de hecho o de facto”.

    El concepto de administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la doctrina del llamado Derecho penal económico y, en concreto, por la del Derecho penal empresarial, con el fin de imputar responsabilidad penal a quienes ejercen indebidamente la función de administración de una sociedad.

    Este concepto presupone una escisión entre la titularidad de la empresa y gobierno de la misma por una divergencia entre situación formal y situación material. . Lo fundamental en esta cuestión no es la calificación formal o jurídica que se le otorga al sujeto activo, sino la posibilidad fáctica que ostenta para poder cometer el delito y lesionar así el bien jurídico protegido.

    En este punto MEINI afirma que “El fundamento dogmático de la punición del administrador de hecho, en cuanto actúa en lugar de otro, ha de ser ubicado en al acceso al dominio social que consigue, lo que determina la existencia de una relación externa entre el administrador de hecho (extraneus) y el bien jurídico, idéntica a la que cabría establecer entre bien jurídico y el intraneus”

    GRACIA MARTÍN,, por su parte, anota que “...si un sujeto que no ostenta la cualidad de representante legal asumiera de hecho tales funciones, por ejemplo un sujeto que se arrogara la facultad de administrador judicial de una sociedad sin haber sido designado para tal efecto por la autoridad judicial, entonces el problema jurídico-penal se resolvería satisfactoriamente según una de estas dos hipótesis: a) para que sus acciones pudieran llegar a producir la lesión del bien jurídico –para que se comprobara la antijuricidad material-tendrían que pasar el filtro de la tolerancia de quienes ejercen el dominio social en el concreto ámbito en el que actúa; si dichas personas ejercen el adecuado control, el principio de intervención mínima relega la necesidad de incriminar aquellos actos usurpador que, a lo sumo, merecerá la pena de la tentativa de autor inidóneo; b) si las personas que ejercen el dominio social en la esfera en la que aquél actúa toleran sus actos y dejan que lleguen efectivamente a producir la lesión del bien jurídico responderán por la omisión si es equivalente a la acción...”
    La delimitación que se ha realizado hasta ahora de la figura del administrador de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder de facto que el sujeto ejerce y que le permite, por tanto, situarse en una posición privilegiada con respecto al bien jurídico protegido y en condiciones necesarias para llevar a cabo las conductas típicas.

    Considero que este concepto no resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la infracción de un deber y no al dominio de hecho.

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  32. ELMER BUSTAMANTE DAZA (TERCERA INTERVENCION)
    SEGUNDA SEMANA

    A modo de conclusión
    a)El criterio delimitador de la autoría en el delito de peculado está dado por el quebrantamiento del deber de percepción, administración o custodia de caudales o efectos del estado que le están confiados al funcionario o servidor por razón de su cargo; por lo que, no se le puede imputar responsabilidad a Vladimiro MONTESINOS a título de autoría por este delito, pues él carecía de iure de la vinculación funcional con los caudales o efectos públicos. opina que

    b)“El usurpador particular o funcionario que no tiene el título formal de administrador, perceptor o custodia de los bienes del estado no puede ser autor del delito de peculado, sino sólo del delito contra la propiedad”

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  34. PRIMERA INTERVENCION DE LA DOCTORANTE
    KARINA FONG MAITA

    Respecto a la propuesta del grupo 2, en el caso que la CIDH decidiera anular la sentencia que condena a Montesinos como autor del delito de peculado doloso, pienso que el Ministerio Pùblico deberá denunciarlo por el delito de peculado pero en grado de complicidad primaria, al no haber tenido el dominio del hecho. Esta complicidad con el Jefe del SIN (autor directo del delito de peculado doloso en su figura de apropiación), se dió desde una etapa anterior a la consumaciòn del delito, ya que sin la intervención de Montesinos en ese escenario, este delito no se habrìa cometido, al haber ostentado este el cargo de asesor legal del Servicio de Inteligencia Nacional, lo cual posibilitó que tuviera conocimiento de los hechos, más aun si en los hechos (tal como ha quedado evidenciado de los videos) tenía una total disponibilidad del dinero proveniente del Estado.
    De otro lado, encontramos en este escenario al delito de Asociaciòn Ilícita para delinquir, pues la ilicitud surge desde que el Jefe del SIN que maneja fondos o caudales estatales hace entrega de estos para el beneficio de terceros, a cambio de satisfacer intereses políticos o de poder del fujimorismo, como recordaremos, fueron receptores de grandes cantidades de dinero los Crousillat (padre e hijo), Montesinos también se contactaba con personajes que pudieran ayudar a concretar sus objetivos: desde Congresistas, periodistas, y hasta magistrados, visitaron la salita del SIN.

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  35. SEGUNDA INTERVENCION DE DOCTORANTE:
    KARINA FONG MAITA

    Mas allá de cualquier fundamento legal que ampare el hecho de que Montesinos no deba ser procesado como autor de ningún delito contra la administración pública, sino como autor de delitos comunes como los arriba indicados, además de hurto o receptación, (dependiendo de si hubo apoderamiento de dinero o participación después de cometido el peculado), pienso que estos hechos han evidenciado que existe un vacío en el tipo penal del art. 387, pues ha quedado plenamente demostrado a la luz de los hechos, pruebas, videos y testimonios, que sin tener la calidad de funcionario público, titularidad, dominio del hecho o como se quiera denominar, cualquier persona “de hecho”, (en un contexto de poder o control desmedido o en dictadura, como el presente caso), puede tener el manejo o administración del patrimonio del Estado y aún asi, quedar impune.
    El bien jurídico que se protege en la figura de peculado, es el patrimonio estatal, y si bien es cierto según la literalidad de la norma, pareciera que solo es el funcionario designado para ello por mandato legal quien deba encargarse de la custodia o administración de los bienes del Estado, es posible que la custodia o administración esté en manos de funcionarios de hecho, tal es el caso de Montesinos, quien como sabemos está comprobado que en los hechos era el jefe máximo del SIN y quien manejaba el dinero estatal. Estos administradores de hecho por circunstancias especiales y extraordinarias, (como lo dije anteriormente, en una dictadura disfrazada o en un contexto de excesivo poder) puedan recibir la confianza de manejar o cuidar fondos públicos. En éste supuesto ¿también incurren en delito de Peculado?. De la lectura de la norma, bien se podría interpretar , que no sólo incurren en este delito los funcionarios de derecho, a los que según ley se les confía el patrimonio del Estado, sino que podría referirse al funcionario público (de hecho o derecho) a quien (por derecho o de hecho) le esté confiada, la percepción administración o custodia de los bienes del Estado.

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  37. PRIMERA INTERVENCION : KARINA FONG MAITA
    Respecto a la propuesta del grupo 2, en el caso que la CIDH decidiera anular la sentencia que condena a Montesinos como autor del delito de peculado doloso, pienso que el Ministerio Pùblico deberá denunciarlo por el delito de peculado pero en grado de complicidad primaria, al no haber tenido el dominio del hecho. Esta complicidad con el Jefe del SIN (autor directo del delito de peculado doloso en su figura de apropiación), se dió desde una etapa anterior a la consumaciòn del delito, ya que sin la intervención de Montesinos en ese escenario, este delito no se habrìa cometido, al haber ostentado este el cargo de asesor legal del Servicio de Inteligencia Nacional, lo cual posibilitó que tuviera conocimiento de los hechos, más aun si en los hechos (tal como ha quedado evidenciado de los videos) tenía una total disponibilidad del dinero proveniente del Estado.
    De otro lado, encontramos en este escenario al delito de Asociaciòn Ilícita para delinquir, pues la ilicitud surge desde que el Jefe del SIN que maneja fondos o caudales estatales hace entrega de estos para el beneficio de terceros, a cambio de satisfacer intereses políticos o de poder del fujimorismo, como recordaremos, fueron receptores de grandes cantidades de dinero los Crousillat (padre e hijo), Montesinos también se contactaba con personajes que pudieran ayudar a concretar sus objetivos: desde Congresistas, periodistas, y hasta magistrados, visitaron la salita del SIN.

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  38. SEGUNDA INTERVENCION: KARINA FONG MAITA
    Mas allá de cualquier fundamento legal que ampare el hecho de que Montesinos no deba ser procesado como autor de ningún delito contra la administración pública, sino como autor de delitos comunes como los arriba indicados, además de hurto o receptación, (dependiendo de si hubo apoderamiento de dinero o participación después de cometido el peculado), pienso que estos hechos han evidenciado que existe un vacío en el tipo penal del art. 387, pues ha quedado plenamente demostrado a la luz de los hechos, pruebas, videos y testimonios, que sin tener la calidad de funcionario público, titularidad, dominio del hecho o como se quiera denominar, cualquier persona “de hecho”, (en un contexto de poder o control desmedido o en dictadura, como el presente caso), puede tener el manejo o administración del patrimonio del Estado y aún asi, quedar impune.
    El bien jurídico que se protege en la figura de peculado, es el patrimonio estatal, y si bien es cierto según la literalidad de la norma, pareciera que solo es el funcionario designado para ello por mandato legal quien deba encargarse de la custodia o administración de los bienes del Estado, es posible que la custodia o administración esté en manos de funcionarios de hecho, tal es el caso de Montesinos, quien como sabemos está comprobado que en los hechos era el jefe máximo del SIN y quien manejaba el dinero estatal. Estos administradores de hecho por circunstancias especiales y extraordinarias, (como lo dije anteriormente, en una dictadura disfrazada o en un contexto de excesivo poder) puedan recibir la confianza de manejar o cuidar fondos públicos. En éste supuesto ¿también incurren en delito de Peculado?. De la lectura de la norma, bien se podría interpretar , que no sólo incurren en este delito los funcionarios de derecho, a los que según ley se les confía el patrimonio del Estado, sino que podría referirse al funcionario público (de hecho o derecho) a quien (por derecho o de hecho) le esté confiada, la percepción administración o custodia de los bienes del Estado.

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  39. ALUMNA.- MARIA CORNEJO LOPERA
    SENTENCIA MONTESINO
    Anulándose la sentencia; Comparto lo expresado en la primera propuesta es mas acorde a la realidad, y se ajusta al principio de legalidad, pues en el caso que se presenta, Montesinos no era funcionario público, aun cuando su condición de asesor del SIN le permitía administrar dinero público pero no ostentaba la calidad que el tipo penal establece (funcionario); aun y conforme así lo ha establecido la jurisprudencia vinculante, el sujeto activo debe tener la llamada disponibilidad jurídica, ( disposición de dinero que en caso de Montesinos tenía) es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica ; considerando asi mismo que el bien jurídico en este delito se desdobla en dos, que a saber son: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad ; Razones que me permiten compartir el criterio establecido, en donde este personaje tendrá que ser juzgado por delito de hurto agravado.

    Respecto al alcance que tendrá la sentencia de la CDIH, esta tendría los mismos acerca de la nulidad; siendo en su caso que quienes han sido sentenciado como cómplices del delito de peculado tendrán que ser procesados de acuerdo a las conductas que han desarrollado las cuales tendrán que enmarcarse en los delitos de cohecho, receptación según corresponda.

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  40. DELSY ALARCÓN DÁVILA
    Segunda intervención :
    El momento de LA CONSUMACIÓN del delito de peculado también es de suma importancia analizar, pues en el presente caso al considerar a Vladimiro Montesinos como cómplice primario debe entenderse que el delito de peculado se consuma cuando éste hacía la entrega de dinero a distintos visitantes que concurrían a la sala del SIN. Ello quiere decir que el delito no se consumó en un estadío previo a dicho momento, MONTESINOS, actuó como intermediario para el apoderamiento. Autorizada doctrina, señala que la participación comienza con el hecho principal es decir cuando el autor del hecho comienza la ejecución, no es únanime admitir que los actos de colaboración pueden realizarse antes de la etapa de consumación del delito, asimismo, tampoco se admite la posibilidad de que haya colaboración en actos posteriores al mismo. Los hechos posteriores pertenecen a la llamada etapa de agotamiento y será punible si es que el hecho constituye otro ilícito penal o si el delito es continuado o permanente.

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  42. PRIMERA INTERVENCION
    DAYSI ELIANA BRAVO GAMARRA

    COMO INTEGRANTE DEL GRUPO DOS RATIFICO LO OPINADO EN LA OPCIÓN A. QUE LITERALMENTE EXPONE:
    Partiendo del supuesto de hecho siguiente:
    “Montesinos dispone de dinero del Estado asignado al Servicio de Inteligencia Nacional”
    Al haber sido anulada la sentencia condenatoria a Montesinos como autor del delito de peculado, quedan las siguientes posibilidades:
    a) Que se le atribuya, junto con el jefe del SIN, la calidad de autores del delito de asociación ilícita para delinquir y además, la de peculado al jefe del SIN a título de autor, y a Montesinos como cómplice primario del delito de peculado.

    FUNDAMENTO MI POSICIÓN EN LO SIGUIENTE:
    EL DELITO DE PECULADO COMO SABEMOS CONSTITUYE UN DELITO ESPECIAL Y DE INFRACCIÓN DE DEBER EN EL QUE LA ÓRBITA DE LA AUTORÍA SE RESTRINGE A SUJETOS CUALIFICADOS.
    EN ESTE DELITO, NO ES LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO LA QUE COADYUVARÁ A DEFINIR LA CALIDAD DE AUTOR DEL AGENTE, SINO LA INFRACCIÓN DEL DEBER EXTRAPENAL EN QUE INCURRA DADA LA CONDICIÓN DE GARANTE FRENTE A LA SOCIEDAD Y EL ESTADO QUE SE LE EXIGE AL FUNCIONARIO INVOLUCRADO.
    ASÍ; SE ADVIERTE DEL ARTÍCULO 387 DEL CÓDIGO PENAL QUE EL SUJETO ACTIVO DE ESTE DELITO DEBE SER UN FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO QUE POSEA LOS FONDOS PÚBLICOS EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER DE ADMINISTRACIÓN, PERCEPCIÓN O CUSTODIA.
    EN TAL SENTIDO Y HABIÉNDOSELE CONDENADO A VLADIMIRO MONTESINOS POR EL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES DE JEFE DEL SIN, NO ES POSIBLE ATRIBUIRLE ESTE DELITO EN CALIDAD DE AUTOR BASÁNDONOS EN LA FIGURA DEL “ADMINISTRADOR DE HECHO” Y DOMINIO DE LOS FONDOS PÚBLICOS QUE OSTENTABA; TODA VEZ QUE ESTA INSTITUCIÓN NO RESULTA APLICABLE A LOS DELITOS QUE, COMO EL PECULADO, ALUDEN A LA INFRACCIÓN DE UN DEBER Y NO AL DOMINIO DEL HECHO. NO OBSTANTE ELLO, CONSIDERO QUE SÍ ES POSIBLE ATRIBUIRLE PARTICIPACIÓN EN CALIDAD DE EXTRANEUS COMO CÓMPLICE PRIMARIO DEL DELITO DE PECULADO INCURRIDO POR EL JEFE DEL SIN, ADMINISTRADOR LEGAL DE LOS FONDOS PÚBLICOS DE ESTE ORGANISMO.
    EN EFECTO, TAL Y COMO YA LO ACEPTA MAYORITARIAMENTE LA DOCTRINA; HOY EN DÍA RESULTA PRÁCTICAMENTE ACEPTADO ATRIBUIR PARTICIPACION DEL EXTRANEUS EN LOS DELITOS DE INFRACCION DEL DEBER, QUE COMO SE SABE AFECTAN SÓLO AL TITULAR DE UN DETERMINADO STATUS O ROL ESPECIAL COMO ES EL FUNCIONARIO PUBLICO RESPONSABLE DE LA ADMINISTRACIÓN DE FONDOS.
    EL FUNDAMENTO DE TAL OPINIÓN RADICARÍA EN LA INFRACCIÓN DEL DEBER GENERAL DE “NO DAÑAR” INCURRIDA POR MONTESINOS Y QUE SE EVIDENCIA EN LA CREACIÓN DE RIESGOS TÍPICOS, ÚTILES PARA ASEGURAR LA LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO POR PARTE DEL FUNCIONARIO PÚBLICO Y QUE SIRVEN COMO IDÓNEOS PARA TERGIVERSAR EL SISTEMA.

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  43. SEGUNDA INTERVENCION
    ALUMNA: DAYSI ELIANA BRAVO GAMARRA

    RESPECTO A MI INTERVENCION ANTERIOR, ACLARO QUE MI POSTURA SE BASA EN LO EXPUESTO POR EL DOCTOR EDUARDO ALCÓCER POVIS EN SU ARTÍCULO “LA AUTORIA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO, COMENTARIOS A PARTIR DEL CASO MONTESINOS- BEDOYA” ENTREGADO EN CLASE, SEGÚN EL CUAL LA BAJO EL INFLUJO DEL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD EL “EXTRANEUS” PARTICIPA DEL DELITO DE INFRACCIÓN DEL DEBER ADHIRIÉNDOSE A UNA LESIÓN DEL DEBER AJENO, ESTO EN TANTO “EL PARTÍCIPE” NO INFRINGE LA NORMA QUE RESPALDA EL TIPO PENAL DE PARTE ESPECIAL SINO EN LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN LAS REGLAS DE PARTICIPACIÓN QUE AMPLÍAN EL TIPO PENAL.

    ASEGURA QUE CON ESTO EL DERECHO PENAL PROTEGE EL BIEN JURÍDICO DE TODAS AQUÉLLAS CONDUCTAS QUE LE SON RIESGOSAS, NO RESTRINGIENDO SU ACTUAR FRENTE A LOS RIESGOS PROHIBIDOS QUE DIMANAN DE LOS SUJETOS ESPECIALES, SINO QUE SE EXTIENDE A LOS PELIGROS NO PERMITIDOS QUE PROVIENEN DEL “EXTRANEUS”
    RESPECTO A SI LA SENTENCIA DEL CIDH AFECTARÍA A LOS COMPLICES; COMPARTO LA POSICIÓNN DEL GRUPO TRES EN SU ULTIMO PÁRRAFO QUE EXPONE: RESPECTO A LOS ALCANCES DE LA ANULACIÓN CONTRA LOS OTROS CÓMPLICES, IGUALMENTE TENDRÍA EFECTOS DE NULIDAD YA QUE NO ES ADMISIBLE CÓMPLICE DE CÓMPLICE DEL DELITO DE PECULADO. SERÍA PARA ELLOS (PERIODISTAS, MAGISTRADOS, EMPRESARIOS, ETC.) OTRA FIGURA PENAL COMO RECEPTACIÓN O COHECHO, SEGÚN EL CASO.

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  44. IV.- Katia Nuñez Izaguirre - Segunda Intervención

    El pacto o compromiso asumido por Vladimiro Montesinos de entregar mensuales sumas de dinero indica comisión de delito continuado respecto a las personas que actuó bajo dicha modalidad.

    Por otro lado, concuerdo con los tres grupos respecto a la imputación de autores del delitos Asociación Ilícita para Delinquir.

    Que, con respecto a que si la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos también alcanzaría a los cómplices:
    La sentencia que fue declarada nula se baso en la teoría de la unidad del titulo de imputación, donde el autor del hecho solamente podrá ser el intraneus, los extraneus participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no dominio o codominio funcional del hecho.

    Finalmente, la hipótesis propuesta solo podría ser declarada Nula por la CIDH la sentencia mencionada sólo por violación al debido proceso y no por la supuesta contravención al Principio de legalidad Penal; puesto que en reiterada jurisprudencia , la CIDH ha sostenido que es competente para declarar admisible una petición y fallar sobre su fundamento cuando ésta se refiere a una sentencia judicial nacional que ha sido dictada al margen del debido proceso, o que aparentemente viola cualquier otro derecho garantizado por la Convención. Si, en cambio, se limita a afirmar que el fallo fue equivocado o injusto en sí mismo, la petición debe ser rechazada.; siendo el caso que como regla general, la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos; aunque se apoyen en errores, equivocaciones o incorrecciones jurídicas (Resolución de fecha 13 de octubre de 2004, que declara inadmisible la petición presentada por el recurrente (cf. petición N.º 369-2001 - Informe N.º 45/04)

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  45. 2DO COMENTARIO DE JUAN ISMAEL RODRIGUEZ RIOJAS:

    RETOMANDO EL ANALISIS DE LA PRIMERA INTERVENCION, PODEMOS SEÑALAR QUE NO SE LE PUEDE IMPUTAR RESPONSABILIDAD A VLADIMIRO MONTESINOS TORRES POR LA AUTORÍA DE ESTE DELITO, PUES ÉL CARECÍA DE IURE DE LA VINCULACIÓN FUNCIONAL CON LOS CAUDALES O EFECTOS PÚBLICOS; NO HABIENDOSE SUBSUMIDO SU CONDUCTA EN EL ARTÍCULO PRECITADO, HABIÉNDOSE TRASGREDIDO LOS LÍMITES AL JUS PUNIENDI DEL ESTADO, EN ESTE CASO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD RECONOCIDO EN EL ARTÍCULO 2º, INCISO 24, LITERAL d) DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EN EL ARTÍCULO II DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PENAL.

    SIN EMBARGO, ESTANDO A QUE LA CONDENA DEL CITADO VLADIMIRO MONTESINOS SE BASÓ EN EL HECHO DE HABERLE ENTREGADO LA SUMA DE US$ 25,000.00 DÓLARES A DON LUÍS BEDOYA DE VIVANCO, COMO UN APORTE PARA SU CAMPAÑA ELECTORAL -HECHO OCURRIDO EL 17 DE JUNIO DE 1999- Y ADEMÁS ESTANDO A LO GLOSADO EN LOS PÁRRAFOS PRECEDENTES, PODEMOS CONLCUIR QUE ESTE DINERO LO OBTUVO DEL AUTOR DEL DELITO DE PECULADO, POR LO QUE SU CONDUCTA SE SUBSUMIRÍA EN EL TIPO PENAL DE RECEPTACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO POR EL ARTÍCULO 194 DEL CÓDIGO PENAL: “EL QUE ADQUIERE, …, AYUDA A NEGOCIAR UN BIEN CUYA PROCEDENCIA DELICTUOSA TENÍA CONOCIMIENTO O DEBÍA PRESUMIR QUE PROVENÍA DE UN DELITO, SERÁ REPRIMIDO CON PENA NO MENOR DE UNO NI MAYOR DE TRES AÑOS Y CON TREINTA A NOVENTA DÍAS-MULTA”.

    ESTA SERÍA LA CALIFICACIÓN QUE ACOGERÍA EL MINISTERIO PÚBLICO, NO SIN ANTES DEJAR PRECISADO QUE A TENOR DEL ARTÍCULO 83, ÚLTIMO PARÁGRAFO, DEL ACOTADO CÓDIGO HA PRESCRITO LA ACCIÓN PENAL POR EL REFERIDO DELITO, NO SIENDO LEGAL APLICAR LA DUPLICIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN A QUE SE CONTRAE EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 80 DE NUESTRA LEY PENAL, POR LA INEXISTENCIA DE UNA RELACIÓN FUNCIONARIAL ENTRE VLADIMIRO MONTESINOS TORRES Y EL PATRIMONIO DEL ESTADO, Y TAMBIÉN POR CUANTO LA MODIFICATORIA DE DICHO TIPO PENAL TUVO LUGAR MEDIANTE LEY PROMULGADA EL 10 DE DICIEMBRE DEL 2003 (Ley Nº 28117), ESTO ES CON FECHA POSTERIOR A LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE.

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  46. PRIMERA INTERVENCION DEL ALUMNO DOCTORANTE EMILIANO PEREZ ACUÑA
    COMO quiera que mi primera intervención ha sido rechazada por el Blog, me permito volver a intentar lo de nuevo ojala con suerte.
    Refiriéndonos al delito de peculado, diremos que la doctrina es casi unánime en afirmar que el peculado es un delito de infracción del debe, sin embargo, hay un sector minoritario que señala que se trata de un delito de dominio del hecho, en ese sentido consideramos que por los elementos del tipo penal del peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber, por cuanto la imputación jurídico penal no se fundamenta en el dominio del hecho que tiene el sujeto, sino en la infracción de un deber jurídico . dicho en otros términos , los elementos típicos del peculado surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente , independientemente de la forma como se realice dicha infracción. Por ello, los criterios que rigen la determinación de la tipicidad, así como la autoría y participación, en el peculado son distintos a los criterios que se utilizan en los delitos de dominio. De ahí, el consenso en la doctrina cuando señala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputación jurídico penal a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores públicos, a fin de que puedan responder como autores.
    Desde ésta perspectiva, si a Montesinos lo condenaron por el delito contra la Administración Pública, en su modalidad de Peculado, considero, que existe nulidad de sentencia, toda vez que dicho sujeto nunca tuvo la calidad de funcionario ni servidor Público, para que responsa como autor de dicho delito, ya que fue contratado para desempeñarse como asesor Jurídico del Presidente de la República, si bien él fue quien recibió las ingentes sumas de dinero provenientes de las carteras del SIN y otros organismos Públicos a través de transferencias autorizadas. Para ser utilizados en la compra de tránsfugas, magistrados, prensa, TV. Etc. Negociado que se realizaba en la tristemente celebre salita de SIN o salita del DOC. Montesinos debe ser sujeto activo del delito de peculado en calidad de cómplice. Como así lo ha considerado mi grupo.

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