Reforma Procesal Penal y seguridad ciudadana

[1] http://www.larepublica.pe/26-02-2013/criminalidad-aumenta-y-sensacion-de-inseguridad-ciudadana-se-profundiza

La Casación N° 49-2011-La Libertad: fundamentos para una desvinculación

Víctor Burgos Mariños[1]

Sumario: Introducción; 1. Los delitos sexuales en el texto original del Código Penal: libertad e indemnidad sexual; 2. La Convención del Niño y la política criminal en el Perú; 3. La “reconducción” legal del abuso sexual de menores de 14 á 18 años del artículo 170° al 173°.3 del Código Penal; 4. Principio de legalidad penal y los límites de la jurisprudencia; 5. A modo de conclusión

Introducción

En el presente ensayo pretendo establecer que la Casación Nº 49-2011-La Libertad, que “reconduce” el abuso sexual de menores de 14 á 18 años, del tipo penal del artículo 173°.3 (violación de menores de edad) al 170° (violación de mayores de edad), atenta contra el principio de legalidad penal, el principio de división de poderes y, el compromiso internacional del Estado peruano con la Convención sobre los Derechos del Niño.

Si bien el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2012 (publicado el 26/06/2012), por la diferencia de un voto, se aprobó “reconducir” la agresión sexual de víctimas menores de 14 á 18 años al tipo penal del artículo 170°, tal acuerdo no provocó en la judicatura una buena recepción para su aplicación[2], pues se advertía una división de criterios de los jueces supremos, y puesto que casi la mitad de ellos tenía una posición distinta, se pensó que por la falta de consenso y de una mayoría calificada, dicho tema iba a quedar pendiente como los temas de la condena del absuelto o el de los viáticos.

De forma coetánea y posterior a los debates del Pleno Extraordinario, se publica la Casación Nº 49-2011-La Libertad[3], la misma que sí tiene las características formales de un precedente jurisprudencial, pues cumple con los requisitos del artículo 433º del Código Procesal Penal y del artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial[4], al ser una sentencia dictada en última instancia por el máximo tribunal de justicia[5], que establece como doctrina jurisprudencial vinculante “la reconducción de los atentados a la libertad sexual en agravio de los adolescentes de 14 a los 18 años de edad, al tipo penal previsto en el artículo 170º del Código Penal”.

A continuación, trataré de plantear algunas reflexiones sobre temas no abordados en la Casación, y que podrían servir de argumentos de principio para la desvinculación de la Casación Nº 49-2011-La Libertad.

1. Los delitos sexuales en el texto original del Código Penal: libertad e indemnidad sexual

Si partimos del precedente legislativo y el bien jurídico tutelado, veremos que en la formulación original de los delitos sexuales en el Código Penal de 1991, el artículo 170° se consideraba como el tipo básico que tutelaba la libertad sexual, mientras que el artículo 173ºdel texto original, tutelaba la indemnidad sexual pues sancionaba el delito sexual de menores de14 años. En efecto, el artículo 170º protegía el bien jurídico libertad sexual, mientras que el artículo 173º, la indemnidad sexual. Según el texto original, el Código Penal peruano sancionaba las agresiones sexuales no consentidas de menores de 14 á 18 años, a través del artículo 170°, equiparando la pena a la de violación sexual de adultos, cuando en realidad, materialmente por la condición de minoría de edad de la víctima, el primero resultaba siendo mucho más reprochable. Al parecer, el legislador penal de entonces no tomó en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño que había sido ratificada por el Perú un año antes de la promulgación del Código Penal[6].

2. La Convención del Niño y la política criminal en el Perú

La Convención sobre los Derechos del Niño[7] (20.11.1989), es el primer instrumento internacional jurídico vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales sobre los derechos del niño; y que, a partir de la suscripción por el Estado peruano, éste se obligó a brindar una mayor y preferente protección a los niños, niñas y adolescentes, los que son considerados como menores de edad hasta los18 años. Así, en su artículo 19°, la Convención reconoce la obligación de los Estados parte,-como el Estado peruano-, a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual del que fueran víctima los menores de edad.

La Convención reconoce cuatro principios fundamentales como son: la no discriminación, el interés superior del niño, la supervivencia y el desarrollo, y la participación. Además, debe tenerse en cuenta, que desde el año 2002 se cuenta con el Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337) que obliga al Estado a brindar una atención integral a los niños, niñas y adolescentes maltratados o víctimas de violencia sexual, y cuyo artículo I del Título Preliminar establece que se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescentes desde los 12 hasta cumplir, los 18 años de edad. Es en esta normatividad interna donde también se reconoce como principio, el “interés superior del niño”, por el cual el Estado peruano está obligado a estipular y llevar a cabo todas las medidas y políticas necesarias para proteger el interés superior del niño, conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional en numerosa y uniforme jurisprudencia[8]. Asimismo, en el artículo VII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, se reconoce como fuente de interpretación y aplicación, a la Convención sobre los Derechos del Niño.

Es como consecuencia de esta legislación supranacional e interna, que se incorpora un nuevo valor en la política criminal del Estado peruano, como es el de brindar a través de la ley penal (sustantiva, procesal y de ejecución), una mayor protección penal a los niños, niñas y adolescentes. Luego de 14 años de ratificada la Convención, recién en el año 2004, se sanciona la Ley Nº 28251 que introdujo una serie de modificaciones en el Código Penal relativas a la prostitución infantil, a la pornografía infantil y a la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes en el ámbito del turismo. Asimismo, se modifica el artículo 170º del Código Penal, incorporándose como circunstancia agravante del delito de violación de la libertad sexual (tipo base), el hecho de que la víctima sea menor de 14 á 18 años (tipo agravado). De esta manera, a partir de esta modificatoria legal, el legislador penal distingue claramente las agresiones sexuales contra menores de edad de las producidas a mayores de edad, y además, que las agresiones sexuales a menores de edad son mucho más graves y reprochables que las agresiones sexuales a mayores de edad (18 ó más), por tanto, ya no era posible sancionar (“reconducir”) un caso de abuso sexual de una menor de edad (14 á 18 años) como si fuera un caso de violación real de mayor de edad. Esta Ley es especialmente relevante, pues a partir de ella, se establece el trato diferenciado a favor de una mayor protección penal de los menores de edad, lo que no ha sido derogado a la fecha y no ha sido considerado por la Casación Nº 49-2011-La Libertad.

Este cambio en la política criminal peruana, de diferenciar las agresiones sexuales de menores de edad de las de adultos, y de sancionar con mayor dureza[9] los primeros, fue a consecuencia del cumplimiento de la Convención de los Derechos del Niño. Como se aprecia, el mayor reproche penal del abuso sexual de menores de edad se sustenta en garantizar su mayor protección, lo que se empieza a lograr con la modificación del Código Penal a través de la Ley Nº 28251 y el Código de los Niños y de los Adolescentes, normas que no han sido modificadas y menos derogadas, lo que no ha tenido en cuenta la Casación Nº 49-2011-La Libertad.

3. La “reconducción” legal del abuso sexual de menores de 14 á 18 años del artículo 170° al 173°.3 del Código Penal

Mediante la Ley N° 28704, publicada el 05 de abril de 2006, se modifica el Código Penal y se traslada la agravante de la víctima menor de edad (14 á 18 años) del artículo 170°, al inciso 3 del artículo 173°, siguiendo el compromiso internacional de la Convención del Niño y maximizando la protección de los niños, niñas y adolescentes frente a los abusos sexuales. Como consecuencia que la conducta de abuso sexual de menores de 14 á 18 años iba a formar parte de la protección a la indemnidad sexual y a tener una nueva penalidad, la “reconducción” tuvo que hacerse necesariamente mediante modificación legal[10], pues como lo señala Rodríguez Devesa[11] “la nota de legalidad característica del derecho punitivo moderno hace que ese estudio tenga que versar siempre sobre un determinado derecho positivo ...".

Desde el texto original del Código Penal, por medio del artículo 173º, se ha tutelado el bien jurídico indemnidad sexual, y con la modificatoria hecha por la Ley Nº 28704, la conducta de agresión sexual de menores regulada en el artículo 170° (libertad sexual) pasaba ahora a ser considerada dentro de los delitos contra la indemnidad sexual del artículo 173°. Esta modificatoria legal marcó mucho más la diferencia entre los delitos de abuso sexual de víctimas menores de edad del caso de las víctimas mayores de edad, lo que se reflejó además, en la mayor penalidad y prohibición de beneficios penitenciarios para los primeros, promoviendo con ello una mejor protección a los niños, niñas y adolescentes, y garantizando una mayor eficacia preventiva general y especial de los delitos de abuso sexual de menores. Esto tampoco ha sido tomado en cuenta por la Casación Nº 49-2011-La Libertad.

La finalidad de esta legislación, según el Tribunal Constitucional[12], es “desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores de edad”, y ello tiene “un peso axiológico intenso”, que se sustenta en tres principios: 1) El menor de edad se encuentra, en comparación con el mayor de edad, en una situación de inferior desarrollo psicosomático, lo que genera una menor capacidad de juicio y de resistencia física...por lo que debe ser protegido; 2) La constitucionalización del denominado “interés superior del niño”, que no es sino la exigencia de asumir prima facie y en abstracto la superioridad axiológica de los derechos e intereses de los niños y adolescentes, …que se traduce en el deber de, en caso de dudas hermenéuticas, interpretar el Derecho de forma tal que resulten optimizados tales derechos e intereses, bajo el umbral de los criterios pro homine y favor debilis; y 3) El deber de especial protección del menor de edad como un ideal regulativo previsto en la Constitución que garantice ahora y para el futuro la protección de los niños, niñas y adolescentes. Principios estos que tampoco han sido tomados en cuenta por la Casación Nº 49-2011-La Libertad.

A través del tipo penal del artículo 173°, desde su texto original siempre se ha tutelado el bien jurídico indemnidad sexual, y ello, no ha sido impedimento para sancionar los abusos sexuales de menores realizados con “consentimiento”[13] o sin “él”, es decir, el abuso sexual de menores de 14 años, con violencia o no, siempre se ha sancionado con el artículo 173°. A partir de la Ley Nº 28704, al trasladarse la conducta de abuso sexual de menores de 14 á 18 años del artículo 170° al 173°, se produjo una reforma legal trascendente que brindó una mayor protección penal a los menores de edad, pues a partir de ese momento, la agresión sexual -de dichos menores- “con consentimiento o no”, iba a ser sancionada con el artículo 173°, es decir, como una conducta contra la indemnidad sexual y con una pena mucho más grave. La razón de peso de esta reforma legal obedece a la Convención sobre los Derechos del Niño, la que como ya se dijo, impone el deber al Estado peruano de proteger preferentemente a los menores de 18 años, debido a que “…su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

No era razonable, pues, que el Estado sólo protegiera a los menores de edad[14] infractores de la ley penal, imponiéndoles un proceso especial tutelar y sanciones distintas a los adultos, sino que también era obligación del Estado, uniformizar dicho trato para con las víctimas menores de edad, en aplicación de los principios de igualdad y el interés superior del niño. Por ello, la protección penal de la indemnidad sexual se extendió a las víctimas menores de 14 á 18 años, y, en consecuencia, toda relación sexual que tuviese como víctima a dichos menores, sea consentida, con violencia o con amenaza, debía ser calificada como delito sexual agravado previsto y sancionado en el artículo 173°.3 del Código Penal. Esto tampoco ha sido considerado en la Casación Nº 49-2011-La Libertad.

4. Principio de legalidad penal y los límites de la jurisprudencia

Por el principio de legalidad penal se establece que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”, tal como lo estipula el artículo 2º, inciso 24, literal “d” de la Constitución Política del Perú.

El principio de legalidad constituye la principal limitación al poder punitivo del Estado[15], pues éste sólo podrá aplicar la pena, a las conductas que de manera previa estén definidas como delito por la Ley Penal. De este principio se derivan dos condiciones que limitan y controlan la potestad del Estado de criminalizar los comportamientos. Primero, al señalar que sólo el legislador penal puede crear la ley penal, y, Segundo, que al momento de redactar la Ley, deba describir la conducta prohibida de manera completa, clara y precisa. Estas condiciones aludidas toman el nombre de principio de reserva de la ley penal, y principio de determinación, respectivamente. El principio de legalidad es además de una exigencia de seguridad jurídica, una garantía política del ciudadano frente al Estado y a los jueces[16].

Del principio de legalidad se derivan como garantías el Nullum crimen sine lege y el Nulla poena sine lege, que prohíben imponer una pena al ciudadano que no se halle previamente establecida por ley. Esta garantía cierra a su vez el paso a las penas arbitrarias e indeterminadas y prohíbe al juez o tribunal modificar el marco de lo prohibido establecido por ley (lex praevia, lex scripta y lex stricta^{^[17]}. Al respecto, debemos tener en cuenta lo afirmado por ZAFFARONI[18], quien afirma que se viola la legalidad penal (por) a) la duración extraordinaria de la prisión preventiva que opera como pena anticipada, b) los amplios márgenes de las penas y la falta de criterios objetivos para su determinación, c) los tipos sin límites ciertos y los presupuestos penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal, y, d) las tipicidades de construcción judicial.

Es reconocido que el Juez no puede ser legislador positivo; sin embargo, se le reconoce la potestad de inaplicar la Ley en un caso concreto cuando contraviene a la Constitución[19], a diferencia del Tribunal Constitucional, a quien se le reconoce la potestad de legislador negativo (poder de derogar una Ley) a través de la declaratoria de inconstitucionalidad[20]. Así lo estipula la Constitución en su artículo 103º que prescribe que “…La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”, en concordancia con el artículo I del Título Preliminar del Código Civil que establece que “La ley se deroga sólo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”. La seguridad jurídica y la garantía política del principio de legalidad condicionan la existencia de un sistema de derecho penal positivizado (el subrayado es nuestro).

En efecto, en el Derecho penal se prohíbe la analogía, pues el juez no puede castigar como delito una conducta no tipificada por la ley amparándose en la semejanza existente con otra conducta tipificada, ya que se convertiría en legislador invadiendo sus competencias. Para MUÑOZ CONDE^{^[21]}, esto “sería dejar la puerta abierta al juzgador y a que éste se irrogara los poderes que sólo le corresponden al legislador”, quebrantando el principio de división de poderes.

La confusión se origina a partir de los Acuerdos Plenarios Nº 07-2007 y Nº 04-2008 y el “carácter vinculante”[22] que se les ha dado, sin ser en realidad una fuente directa del derecho peruano, al no ser propiamente sentencias casatorias o precedentes jurisprudenciales[23]. Y, es que estos Acuerdos Plenarios prácticamente “descriminalizan y derogan” la Ley Nº 28704, en la parte que amplia los alcances del bien jurídico indemnidad sexual a los menores de 14 á 18 años e incorpora la conducta de abuso sexual al inciso 3 del artículo 173º del Código Penal. En efecto, el tipo penal del artículo 173º.3, para estos Acuerdos Plenarios, se ha “descriminalizado” al reconocer que los menores de 14 a 18 años sí pueden tener relaciones sexuales consentidas. De esta manera –siguiendo la lógica de los Acuerdos Plenarios- ya no existe el bien jurídico indemnidad sexual para los casos de relaciones sexuales consentidas, pudiendo sí ser víctimas de agresiones sexuales que afectarían su libertad relativa (bien jurídico libertad sexual). Esto habría llevado a la Casación Nº 49-2011-La Libertad a concluir, que como la agresión sexual a menores de 14 a 18 años ya no encaja en el artículo 173º.3, que tutelaba la indemnidad sexual, debiera ser reconducido al tipo penal del artículo 170º, que tutela el bien jurídico libertad sexual.

La Casación Nº 49-2011-La Libertad ha asumido que, por medio de Acuerdos Plenarios, se han derogado las “relaciones sexuales consentidas entre un adulto y un menor de 14 á 18 años”, afirmando que el tema es pacífico en la doctrina nacional, lo cual no es cierto, sino más bien creo que aun no se ha tocado el tema con detenimiento.

Por ejemplo, ¿Cómo se podría explicar que una ley penal (tipo del 173º.3) sea derogada por un Acuerdo Plenario o por una sentencia casatoria, y que ello haga recobrar vigencia a una ley derogada?. Recordemos que la agresión sexual de menores de 14 á 18 años era sancionada como una agresión sexual de adultos, con el artículo 170º del texto original del Código Penal, la que fue modificada por la Ley N° 28251 y posteriormente por la Ley 28704. ¿Es posible que mediante una sentencia casatoria se pueda lograr que una ley derogada (modificada) recobre vigencia^{^[24]}?.

¿Cómo se podría explicar, que mediante una sentencia casatoria, se pueda dejar sin efecto la política criminal de ampliación de la protección penal de la indemnidad sexual a los menores de 14 á 18 años, desarrollada bajo el compromiso del Estado peruano con la Convención sobre los Derechos del Niño?. ¿Y, que el fundamento para ello haya sido reconocer en dichos menores, una capacidad de disponer de su libertad sexual^{^[25]}?. La Casación no ha tenido en cuenta, que la protección de la indemnidad sexual de los menores de 14 á 18 años, busca también proteger otros intereses distintos a su sexualidad, como al desarrollo a su personalidad, su salud y a una vida mejor, pues está demostrado que el inicio precoz de la actividad sexual en los adolescentes se ha convertido en un problema de salud pública, ya que, surgen cada día mayor cantidad de embarazadas adolescentes y enfermedades de transmisión sexual, incrementándose así, los círculos de la pobreza, las necesidades básicas insatisfechas y la violencia social^{^[26]}.

¿Cómo se podría explicar que la Casación afirme que las normas del Código Penal, en particular la eximente del consentimiento, prevalece sobre las normas del Código Civil que regulan el consentimiento de menores, aduciendo la existencia de antinomias^{^[27]}, sin que éstas hayan sido resueltas conforme a los criterios de jerarquía, temporalidad, especialidad y competencia?. En efecto, mediante la Ley 28704 se amplía la tutela penal de la indemnidad sexual a los menores de edad entre 14 á 18 años, por lo que para la Ley penal, dichos menores no tienen capacidad de disposición del bien jurídico indemnidad sexual, y su consentimiento es inválido. De otro lado, se tiene que el Código Civil señala que son incapaces absolutos los menores de 16 años (artículo 43º.1) e incapaces relativos los menores de 16 á 18 años (artículo 44º.1), y que dicha incapacidad cesa en el caso de los últimos con el matrimonio, y, en el caso de los primeros la incapacidad cesa con el nacimiento del hijo, pero solo para ejercer acciones legales a favor del hijo.

¿Cómo se podría explicar que la Casación haya resuelto la controversia normativa, apelando únicamente al principio pro reo, sin tener en cuenta la existencia de otros principios concurrentes, como el principio del interés superior del niño y los principios pro homine y favor debilis, omitiendo realizar un adecuado juicio de ponderación?.

Considero que la norma penal del artículo 173º.3 sigue vigente pues no ha sido derogada por otra ley ni ha sido declarada inconstitucional y, además, porque refleja una política criminal acorde con las exigencias de la Convención de los Derechos del Niño y el Código de los Niños y Adolescentes, los que tienen rango constitucional, y que obligan al Estado peruano a proteger de forma especial a los menores de edad. Está vigente por tanto, el bien jurídico indemnidad y el trato distinto de las víctimas de agresión sexual menores de edad. El abusador sexual de menores de edad, ya no puede tener el mismo reproche penal, cuando la víctima es mayor de edad. Reconozco que hay antinomias, con las normas del Código Civil que permiten el matrimonio a menores de edad, pero esos casos puntuales pueden ser tratados como causas de justificación[28], caso por caso, y así evitar desproteger a los menores ante la agresión de los abusadores sexuales. Los casos excepcionales de cesación de la incapacidad de los menores de 14 á 18 años previstos en el Código Civil, no pueden generalizarse ni ser interpretados en contra de la Convención y en contra del interés superior del niño.

Soy consciente que con lo dicho, también estoy afirmando la vigencia de las penas que el legislador ha previsto para el abuso sexual de menores, las que se encuentran sobrecriminalizadas y ya hemos expresado nuestro cuestionamiento al respecto. Considero que la solución para racionalizar las penas estaría en que los jueces puedan aplicar el principio de proporcionalidad al momento de la determinación de la pena concreta, pero no una mera legalidad-proporcionalidad (entre mínimos y máximos), sino una proporcionalidad material y más justa, sustentada en la lesividad-proporcionalidad y la culpabilidad-proporcionalidad.

5. A modo de conclusión

Considero que el tipo penal aplicable a la agresión sexual a una víctima menor de edad (de 14 á 18 años), es el previsto en el artículo 173º inciso 3, y no el artículo 170º como afirma la Casación Nº 49-2011-La Libertad. Y ello lo fundo principalmente en que el Código Penal peruano, a partir de las reformas legales producidas como consecuencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, define una política criminal que diferencia los delitos de abuso sexual de menores de edad (artículo 173°) del delito de violación de mayores de edad (artículo 170°) sancionando con mayor dureza a los primeros, y, por tanto, no podría ser “reconducida” la tipicidad como lo ordena la Casación, pues ello sería contrario al principio de legalidad y a la Convención. Por lo que no resulta aplicable el artículo 170° en los supuestos de acceso carnal violento con un menor de 14 a 18 años de edad, por cuanto debilitaría el ámbito de protección sexual de menores ante graves agresiones sexuales, previsto por nuestra legislación interna, colisionando con el principio del interés superior del niño y la Convención sobre los Derechos del Niño. Además, la interpretación de las leyes penales en la actualidad, no sólo obedecen a lo más favorable al reo, hay otros intereses constitucionales en juego, como la protección de las víctimas menores de edad y la prevención de los abusos sexuales y el interés superior del niño, que deben tomarse en cuenta, y que a través de la aplicación del tipo penal del artículo 173° inciso 3, se logran tutelar con mayor eficiencia. En la sentencia vinculante sobre la constitucionalidad de la Ley Nº 28704, el Tribunal Constitucional señaló, que esta Ley tiene por finalidad “a) desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores, b) generar la confianza de la población en el sistema penal al apreciar que las penas se cumplen en su totalidad en el caso de este delito, así como c) generar un primer efecto reeducador en el delincuente que incurra en éste”, lo que tampoco ha sido tomado en cuenta por la Casación Nº 49-2011-La Libertad.

Si bien, estamos de acuerdo con la mayor protección de los menores de edad y la diferenciación en el trato respecto de los adultos, no estamos de acuerdo que se acuda a mecanismos de sobrecriminalización y negación absoluta de los fines resocializadores, impidiendo a los jueces ejercer un control de la proporcionalidad de las penas y sin capacidad de reducir la pena por debajo del mínimo legal, en casos evidentes de falta de razonabilidad en la sanción, como el caso de las relaciones sexuales por motivos sentimentales o por motivos culturales o sociológicos[29]. Sería importante que la Corte Suprema cambie el criterio que tiene al respecto, a fin de lograr rescatar los fines constitucionales de las penas, y evitar otras soluciones como la propuesta por la Casación N° 49-2011-La Libertad, que afectan el principio de legalidad, el principio de división de poderes y el compromiso del Estado peruano con la Convención sobre los Derechos del Niño.

Quisiera concluir este ensayo, con unas extraordinarias palabras de WHITEHEAD[30], quien asegura que “hay dos principios que se revelan como inherentes a la misma naturaleza de las cosas…el espíritu de cambio y el de conservación. Nada real puede existir sin uno y otro. El simple cambio sin conservación sólo puede representar el paso de la nada a la nada…La simple conservación sin cambio no puede conservar. Pues, después de todo, las circunstancias están en continua alteración y el carácter genuino del ser desaparece con la simple repetición”.

[1] Juez Superior de la Corte de Justicia de La Libertad, Doctor en Derecho y Profesor de la Universidad Nacional de Trujillo.

[2] Hay que precisar que en el mismo Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 01-2012, también se sugiere la reconducción hacia otros tipos penales previstos para mayores de edad, así se aprecia de la solución jurídica: “No se ha de forzar el alcance del bien jurídico correspondiente a la conducta de abuso sexual en agravio de personas cuya disponibilidad de su libertad sexual se ha reconocido, por lo que en tanto no rectiﬁque el Parlamento Nacional lo que se halla desarreglado, de todo lo precedentemente analizado se concluye que la ley válida a ser judicialmente aplicada en casos de abuso sexual de mayores de 14 y menores de 18 años, es el artículo 170 del Código Penal (entendido como tipo penal y el bien jurídico que le es propio), y según los hechos concretos, corresponderá en su caso, la aplicación de los artículos 172, 173-A, 175 y 179-A del CP o 176-A.3 CP, como fuera atinente. (lo subrayado es nuestro). Incluso también habría reconducción al artículo 171°, lo que es señalado con algún error formal, en el segundo párrafo del fundamento 17 del Acuerdo Plenario.

[3] La Casación tiene fecha 10 de julio de 2012, pero fue publicada los primeros días de setiembre del 2012.

[4] El precedente ni la ley son o pueden ser reglas pétreas, por ello la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza que, excepcionalmente, los jueces si pueden apartarse del precedente, en tales casos, quedan obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.

[5] Para Hart, uno de los filósofos del Derecho más importante del Siglo XX y preclaro exponente del positivismo contemporáneo, «decir que una norma es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema». HART, H. El concepto de Derecho (1961). Traducción de G. Carrió. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, Pág. 129.

[6]La Convención sobre los Derechos del Niño, fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. El Perú firmó la Convención el 26 de enero de 1990, comprometiéndose con la comunidad internacional a su futura aprobación por los órganos nacionales competentes. Es así que el Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa N° 25278, del 4 de agosto de 1990, aprobó la Convención integrando sus preceptos con jerarquía de norma constitucional en el derecho nacional.

[7] El itinerario internacional del reconocimiento de los derechos del niño se acentúo desde la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etc. Así, “[e]l niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño fue ratificada por el Estado peruano mediante Decreto Ley Nº 25278 del 04/08/90.

[8] Ver sentencias Expediente 0298-96-AA/TC, STC 3330-2004-AA/TC, Expediente N.º 03744-2007-PHC/TC, Expediente N.° 02132-2008-PA/TC, Expediente N.° 01817-2009-PHC/TC, Expediente N° 1917-2009-PHC/TC, y, Expediente N.° 0012-2010-PI/TC, entre las más importantes.

[9] Defiendo la política criminal de diferenciar la agresión sexual de menores del de adultos, porque con ello se protege mejor a las victimas menores de edad, sin embargo, no estoy de acuerdo con la desproporcionalidad de las penas. En aras de procurar la máxima sanción para los abusadores sexuales, y la prevención de estos delitos, se ha llegado a extremos inusitados de penas conminadas, lo que considero sin duda como un exceso del legislador. Sería importante que la Corte Suprema aliente la aplicación de criterios de ponderación y proporcionalidad para la determinación de la pena concreta, y así, los jueces puedan reducir la pena por debajo del mínimo legal.

[10]Según VON LISZT, "Derecho penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia”. En contra MIR PUIG quien señala que el Derecho Penal no solo es “un conjunto de normas dirigidas a los jueces para que apliquen penas…sino que también son normas dirigidas a los ciudadanos que les prohíben bajo la amenaza de una pena la comisión de delitos…”. MIR PUIG, Santiago Derecho Penal Parte General. 7ª Edición. Editorial Euros & B de F. Buenos Aires-Montevideo, 2004. Pág. 52.

[11] RODRÍGUEZ DEVESA, J.M. Derecho penal español. Parte General, 4ta. Edición, Madrid, 1974, p. 7.

[12] Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 0012-2010-PI/TC, correspondiente a la acción de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28704. Al respecto, destaco los fundamentos de protección hacia los menores de edad, y las reglas para la interpretación favor debilis, que sustentan el trato diferenciado que debe dar el derecho penal a las víctimas menores de edad, sin embargo, no estoy de acuerdo con la “legitimación constitucional” de leyes que afectan derechos fundamentales, al negar toda posibilidad de resocialización, deshumanizando las penas, y que afectan igualmente la independencia de los jueces. La Corte Interamericana ha sido clara al respecto al manifestar que: “(…) Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda la sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan resultar los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral”( Conf. Párrafo 204 de la sentencia N° 52 de 30 de mayo de 1999; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros).

[13]Usamos el término “consentimiento” sólo con fines ilustrativos, para poner en evidencia, que sistemáticamente las conductas de abuso sexual de menores de edad realizadas con violencia o no, siempre se han calificado jurídicamente dentro del artículo 173°, ya que desde la perspectiva del bien jurídico indemnidad sexual, hay incapacidad plena para consentir.

[14]Se considera como menores de edad hasta los 18 años, así se desprende del Artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, “Se considera …adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad…”.

[15]El principio de legalidad se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. Sólo desde entonces el principio nullum crimen, nullapoena sine lege es, como dice MEZGER, "un Palladium de la libertad ciudadana" (Ver E. MEZGER, Tratado de derecho penal, trad. J. A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, Tomo I, 2da. Edición, Madrid, 1946. Pág. 140).

[16] MIR PUIG, Santiago…Op. Cit. Pág. 115.

[17]GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología: una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas). 3ra. Edición. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. Pág.334.

[18]ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En Busca de las Penas Perdidas: Deslegitimación y dogmática jurídico penal. Editora EDIAR. Buenos Aires. Pág. 32.

[19] El Artículo 138º de la Constitución establece que “…En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

[20] El Artículo 204º de la Constitución estipula que “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”.

[21]MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Primera Edición. Editorial Bosch. Barcelona-España. Pág. 91.

[22] Nadie discute las buenas intenciones y el valor de los Acuerdos Plenarios para la unificación de la jurisprudencia, pero no debemos de confundirlos con los precedentes jurisprudenciales.

[23] Pues no se expiden bajo los alcances ni con los requisitos del artículo 433º del Código Procesal Penal y del artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que son las normas que reconocen (autorizan) la potestad de la Sala Penal de la Corte Suprema, a expedir sentencias que establezcan precedentes vinculantes. Los Acuerdos Plenarios tienen como fundamento legal el artículo 116° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a los jueces de todas las instancias a realizar plenos distritales, regionales o nacionales para concordar la jurisprudencia, teniendo dichos acuerdos el valor de fuente indirecta.

[24] En el sentido de tratar al abuso sexual de menores igual que el de adultos. Ver los hechos del caso penal para mayor reflexión.

[25] El Acuerdo Plenario Nº 04-2008, del que parte la Casación Nº 49-2011-La Libertad precisa al respecto “Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepción moral o valoración social –que pugnaría con el reconocimiento del carácter pluralista de la sociedad-, existe objetiva contradicción entre las disposiciones del Código Civil y del artículo 173°.3) del Código Penal, y entre las normas que configuran el propio Código Penal –los diversos tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-, todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Ley más favorable al reo conforme a lo dispuesto por el artículo 139°, inciso 11), de la Constitución.”, y agrega “Por tanto, en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad”.

[26] Las consecuencias más frecuentes en el embarazo adolescente son: la mayor incidencia de muertes maternas y perinatales debido a complicaciones obstétricas vinculadas a la inmadurez biológica de la adolescente; el incremento de las enfermedades de trasmisión sexual; los abortos realizados en condiciones inseguras; el incremento alarmante de suicidios en adolescentes y jóvenes embarazadas; el abandono de la escuela; reducción de oportunidades de desarrollo personal; la reproducción de la pobreza y la exclusión de esta población, entre otros. Ver estudio sobre “Prevención del embarazo adolescente en el Perú: para una mejor calidad de vida de las y los adolescentes”, realizado por la Mesa de concertación de lucha contra la pobreza Grupo de Trabajo para la prevención del embarazo adolescente. Editorial ExpresArte - INPARES. Lima, 2012.

[27] Para GUASTINI, la antinomia se da “cuando dos normas conectan a un mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurídicas diversas e incompatibles” Ver GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Editorial Porrúa. México, 2000. Pág. 68. Además, debe tenerse en cuenta que la solución de una antinomia no supone la derogación de la norma derrotada, tampoco su expulsión del sistema jurídico, simplemente se la inaplica o se la ignora. Pues, sigue siendo válida, al punto que otro juez o incluso el mismo juez en otro caso, puede elegir la norma antes derrotada.

[28] La Exposición de Motivos del Código Penal señala respecto a esta eximente prevista en el artículo 20° inciso 10, que “La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el área del derecho privado. Sin embargo, teniéndose en consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses ofendidos, el Proyecto de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico, siempre que éste sea de libre disposición (artículo 20 inc. 10)”. Veamos, la eximente del consentimiento, es un concepto normativo, cuya definición y alcances la encontramos en la Ley civil, y como es obvio, no puede ser definido en sede penal –por más buenas intenciones del juzgador-. Además, si se tiene en cuenta que el bien jurídico indemnidad sexual no es un bien de libre disposición, la Ley civil estipula que el único caso de cesación de la incapacidad relativa del menor para consentir relaciones sexuales, se da con el matrimonio de menores de 16 á 18 años, no existiendo otra autorización expresa. En el caso de la cesación de la incapacidad absoluta de los menores de 14 á 16 años, la Ley civil sólo la autoriza para que el menor ejerza los derechos civiles a favor del hijo y a partir de su nacimiento. No hay otra autorización del ordenamiento jurídico para las relaciones sexuales de menores.

[29] La sexualidad es un fenómeno socio-cultural. Los valores, costumbres y controles sexuales de la sociedad en que vives, determinan en gran parte su actitud y comportamiento sociosexual. Su vida sexual pues, es inseparable del contexto sociológico y cualquier modificación de éste, acarrea la evolución de aquella. Ver VERDECHIA, Luis. Adolescentes que desafío. Editorial Paulinas Grupo Editorial Latinoamericano 1era. Edición. Caracas Venezuela, 2.004 Pág. 40.

[30] Citado por PUIG BRUTAU, José. La Jurisprudencia como fuente del Derecho. 2da. Edición. Editorial Bosch. Barcelona, 2006. Pág. 93.

Reforma Procesal Penal y seguridad ciudadana

Páginas

jueves, 18 de mayo de 2017

DESTREZAS DE LITIGACIÓN ORAL: TEORÍA Y PRACTICA

sábado, 16 de noviembre de 2013

Sitio para obtener información sobre destrezas de llitigación

jueves, 29 de agosto de 2013

LA NECESIDAD DE IMPLEMENTAR UN TRIBUNAL DE FLAGRANCIA EN EL PERÚ

domingo, 23 de septiembre de 2012

La Casación N° 49-2011-La Libertad: fundamentos para una desvinculación